In campo amministrativo assume notevole rilievo la differenza tra colpa grave e colpa lieve dell'amministratore.

Sempre impalpabile la soglia tra colpa "lieve" e "grave"

Gloria Tinello
Avvocato (D&G 2004, 20, 102)

Esistono criteri oggettivi per distinguere l'una dall'altra?L'aver approvato, da parte del Consiglio di amministrazione di un ente pubblico (nella specie uno Iacp), una proposta di compenso per il presidente del proprio collegio sindacale, al di fuori delle regole stabilite dalla legge, costituisce, senza ombra di dubbio, fatto antigiuridico produttivo di danno erariale ingiusto. A stabilirlo è la terza sezione centrale della Corte dei conti con la sentenza 201/A/04 (qui pubblicata a p. 106).
La vicenda
Premesso che l'azione amministrativa deve tendere al rispetto della legge e all'interesse pubblico, in virtù del disposto dell'articolo 97 della Costituzione, per cui colui che amministra ha l'obbligo di agire in coerenza con i principi di buona amministrazione, al fine di assicurare il buon andamento e l'imparzialità, ne deriva che chi cura la res publica deve essere consapevole delle responsabilità che assume, per cui è necessario che ogni atto gestorio, implicante spesa, abbia idonea documentazione giustificativa.
Questo è il principio di diritto evidenziato dal giudice contabile d'appello nella sentenza 201/04 in rassegna, difforme rispetto alla decisione di primo grado, con cui la sezione giurisdizionale per l'Abruzzo aveva negato la sussistenza, in capo ai convenuti, di una condotta improntata a colpa grave, concludendo con il proscioglimento dei medesimi dall'addebito.
I fatti contestati riguardavano l'approvazione, da parte del Consiglio di amministrazione di un ente pubblico (nella specie uno Iacp), di una proposta di compenso per il presidente del proprio collegio sindacale, al di fuori delle regole stabilite dalla legge, rappresentando, a detta dei giudici di appello, un fatto antigiuridico produttivo di danno erariale.
La III sezione centrale, qualifica come gravemente colposa, la condotta tenuta dal presidente del consiglio di amministrazione di uno Iacp, a fronte di una richiesta, palesemente discutibile sul piano della legittimità, tenuto conto che la stessa si è poi rivelata sconsiderata ed imprudente in ragione del ruolo rivestito dallo stesso soggetto, quale rappresentante degli interessi generali dell'ente.
Infatti, dinanzi a una richiesta di maggior compenso da parte del presidente del proprio collegio sindacale, la cui illegittimità era stata segnalata non solo da un membro dello stesso collegio sindacale ma, soprattutto, dalla Ragioneria generale dello Stato, la condotta del soggetto in questione è rimasta ancorata a un perdurante immobilismo, evitando così di prendere le necessarie iniziative, dirette a sospendere l'erogazione illegittima del maggior compenso.
La condotta del presidente del collegio sindacale dell'ente medesimo è, altresì, colpevole perché, certamente, non è in linea con la sua funzione pubblica, in quanto finalizzata a far prevalere un proprio interesse economico rispetto a quello obiettivo della legge: chi esercita il ruolo di massimo responsabile dell'organo di controllo interno, rivolto a far rispettare le regole di correttezza amministrativa, non può, dall'alto della carica, proporre un aumento del compenso, chiaramente discutibile, giustificandolo con un interpretazione "di parte".
La colpa grave dei convenuti è ravvisabile, dunque, nella circostanza, oggettivamente esistente, che un'interpretazione favorevole all'aumento del compenso al presidente del collegio sindacale, oltre ad essere sprovvista di base normativa, è tendenzialmente orientata alla attribuzione di un beneficio indebito, senza, peraltro, aver adottato alcuna cautela (ad esempio la sospensione dell'erogazione del compenso) anche al solo fine di approfondire la questione, considerato il parere negativo espresso, da un autorevole organismo di controllo della spesa pubblica, quale la Ragioneria generale dello Stato.
L'illiceità del comportamento e la giurisdizione della corte dei conti
è un principio noto del diritto contabile quello secondo cui la presunta illegittimità di un atto amministrativo non è sufficiente ad integrare una responsabilità amministrativa - contabile, perché l'attendibilità dell'illecito da portare innanzi al giudice contabile è supportata dalla compresenza dell'elemento psicologico con il danno erariale.
L'azione promossa dal procuratore regionale si fonda dunque non sulla illegittimità dell'azione o dell'omissione, quanto sulla illiceità della stessa, per essere questa difforme dal dovere di diligenza e prudenza che dovrebbe caratterizzare la condotta dei pubblici dipendenti, in funzione dei puntuali obblighi di servizio assunti.
La giurisprudenza della Corte dei conti ritiene, peraltro, che la presunta illegittimità dell'atto amministrativo non sia di per sé sufficiente ad integrare l'illecito amministrativo contabile tutt'al più, può avere la valenza di indice indiretto e sintomatico della illiceità del comportamento di gestione (cfr. S. Pilato, La responsabilità amministrativa. Profili sostanziali e processuali nelle leggi 19/1994, 20/1994 e 639/96, Padova 1999, 151 e ss).
Queste affermazioni assumono un'ulteriore valenza nell'epoca attuale, caratterizzata da significative riforme ordinamentali le quali tendono alla realizzazione di un assetto maggiormente sensibile alle esigenze dei cittadini, in cui l'impiego delle risorse dovrebbe avvenire nel rispetto delle regole di economicità ed efficienza, regole mutuate dalle scienze amministrative, aventi un significato tipicamente economico ed organizzativo, con un proprio contenuto che esula dal concetto puramente formalistico del diritto tradizionale.
La concezione amministrativa tradizionale considerava l'attività della Pa svolgentesi essenzialmente per atti, il cui operato veniva vagliato seguendo il canone della legittimità, quella attuale tende al risultato, secondo il criterio dell'efficienza e dell'efficacia (cfr. Giacchetti, I nuovi confini della giustizia amministrativa, in CdS, 10/2003, pag. 1933).
L'azione amministrativa deve essere conforme e adeguata alla legge, per cui il principio di legalità è il presupposto legittimante dell'azione dei pubblici poteri da intendere, come evidenziato dalla dottrina più insigne, in senso sostanziale e non formale (cfr. M.S. Giannini, in op. cit. 88).
I principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità «costituiscono valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell'amministrazione...va sempre finalizzata al perseguimento dell'interesse collettivo ogni attività dell'amministrazione senza alcuna eccezione» (cfr. CdS, Ap, 1/2000, punto 8.2.1). Nell'ordinamento interno, la stessa Costituzione sancisce, all'articolo 97, le regole che devono presiedere una sana e corretta azione amministrativa la quale dovrà ispirarsi al principio di buon andamento, che trova una sua piena rispondenza nell'articolo 1 della legge 241/90, laddove il legislatore ordinario richiede espressamente che l'attività dei pubblici poteri sia retta da criteri di economicità, efficacia e pubblicità.
è stato giustamente evidenziato che «chi opera a rischio e con il denaro della comunità non solo deve rispettare i limiti esterni, connessi al rispetto delle norme imperative e delle posizioni dei terzi, ma deve anche agire in coerenza con la finalizzazione interna del suo comportamento all'interesse della comunità, alla quale è tenuto a rendere conto e a dimostrare non solo che la sua attività è stata formalmente corretta ma anche è stata sostanzialmente buona, ha cioè conseguito i risultati voluti» (cfr. S. Giacchetti, in op. cit., pag. 1927).
Questa impostazione è presente anche nell'ordinamento comunitario, dal momento che l'articolo 248, commi 2 e 3, del Trattato istitutivo della Comunità europea (nel testo modificato dal Trattato di Amsterdam, di cui alla legge 209/98,), afferma il principio fondamentale della sana e corretta finanza pubblica, al fine di perseguire l'obiettivo primario di una gestione della spesa pubblica razionale e compatibile con le risorse effettive a disposizione.
Principi questi che hanno una loro ulteriore valenza, in quanto, successivamente al Trattato di Amsterdam, l'Unione europea ha equiparato al concetto di frode ogni ipotesi, anche elusiva, di impiego distorsivo delle risorse.
La valutazione del giudice contabile dovrà essere effettuata ex ante, con riguardo al tempo in cui gli amministratori hanno operato ed in relazione alle concrete esigenze da perseguire, esaminando se la scelta attuata in concreto risponda a criteri di razionalità e giustificabilità, alla stregua degli elementi desumibili dalla comune esperienza amministrativa.
Sebbene il comma 1 dell'articolo 1 della legge 20/1994, come modificato dall'articolo 3 del Dl 543/96, convertito con modificazioni nella legge 639/96, sancisca «l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali», tale affermazione è da intendere nel senso che «il sindacato sulle scelte discrezionali deve essere effettuato dal giudice nei soli limiti del canone di ragionevolezza, senza sostituzione di apprezzamenti propri a quelli fatti dagli organi amministrativi competenti, negli spazi di discrezionalità conseguenti alla compresenza di più interessi pubblici, di concorso di norme di pari grado, di soggettività insita nell'applicazione di criteri tecnici, in nuclei di attività non regolati o che offrano soluzioni differenziate e perciò stesso opinabili» (cfr. Corte dei conti, Sezione prima, 238/97, in Riv. Corte dei conti, 1997, VI, 213).
Tale affermazione è una conferma del principio tradizionale della divisione dei poteri, in forza del quale l'organo giurisdizionale non può sostituirsi all'amministrazione nella valutazione di quali siano le migliori scelte gestionali o i migliori strumenti per raggiungere gli obiettivi fissati, purché le scelte discrezionali non siano connotate da palese irragionevolezza o chiaramente contrarie a legge (cfr. fra tutte Corte conti, Sr, 12/1997).
La norma che preclude al giudice contabile l'esame di merito della scelta si sostanzia nel divieto per il medesimo di sostituirsi all'organo di amministrazione attiva per la individuazione degli scopi da perseguire e degli interessi da realizzare, ma non può giungere all'esclusione della verifica della sussistenza dei presupposti obiettivi per l'adozione dei provvedimenti riconducibili alla competenza di tale organo (cfr. C. Cudia, La responsabilità amministrativa tra (il)liceità del comportamento e (il)legittimità dell'atto: limiti della giurisdizione della Corte dei conti e discrezionalità amministrativa in Foro amministrativo, vol. II, 10/2003).
Resta inteso che Il giudice contabile dovrà, comunque, verificare la congruenza dell'attività amministrativa tra i costi sostenuti, i risultati e gli obiettivi conseguiti, indagine questa che non può, comunque, prescindere anche dalla verifica di legittimità sotto l'aspetto funzionale (Cassazione Su civili - sentenza 14488/03).
La dottrina ha sottolineato come l'amministrazione, nel momento in cui esercita i suoi poteri in concreto, è soggetta ad un doppio vincolo che è dato innanzitutto, dalla norma giuridica attributiva dei poteri in questione e poi, dalla conformazione dei propri poteri alla luce dell'intero diritto amministrativo; perciò, quando l'articolo 97 della Costituzione dispone che sia assicurato il buon andamento e l'imparzialità della Pa, si riferisce al comportamento che l'amministrazione deve tenere nel perseguire con obiettività gli interessi generali e adeguare l'azione amministrativa ai fini che la giustificano (cfr. E. Caratelli, Il principio di proporzionalità quale derivato tecnico del principio di legalità, in CdS, 12/2003, 2481 e ss.).
L'attività amministrativa deve essere sempre conforme al fine predeterminato dall'ordinamento giuridico e, laddove l'amministrazione disponga di un potere discrezionale di valutazione, più o meno ampio, la sua azione dovrà essere proporzionale, cioè idonea e necessaria per gli strumenti utilizzati con l'obiettivo da perseguire (cfr. CdS, Sezione quarta, 5714/02). è principio consolidato che l'azione amministrativa debba risultare ragionevole e proporzionale, e che la valutazione compiuta dall'amministrazione venga vagliata poi dal giudice in sede di giurisdizione, con conseguenze di non poco momento, circa l'estensione del sindacato di legittimità.
L'elemento psicologico della colpa grave.
Il legislatore ha accostato il dolo e la colpa nella regola generale che disciplina la responsabilità civile, ciò ha fatto sì che per molto tempo in dottrina e in giurisprudenza, fino alla metà degli anni '70 del secolo scorso, si considerasse valido il principio dell'equivalenza tra colpa e dolo: il fatto illecito poteva essere doloso o colposo ma la conseguenza era sempre la stessa, l'obbligo per colui che aveva commesso il fatto di risarcire il danno ingiusto.
La dottrina più recente, invece, ha dimostrato la differenza dei due concetti che hanno autonoma rilevanza, entrambi componenti di una clausola generale in cui il dolo in un primo tempo veniva recepito come intenzionalità, ossia volontà specifica di arrecare un danno.
Questa impostazione con il tempo è stata sostituita dal concetto di dolo generico, formula presa in prestito dalla dottrina penalistica in cui, eliminato ogni elemento di intenzionalità, ciò che assume rilievo è il profilo della coscienza e rappresentazione dell'evento. La ratio giustificatrice di tale evoluzione trae spunto dalla tendenza volta ad assicurare, ai beni interessi tutelati, una protezione sempre più ampia: attraverso l'obiettivizzazione dell'elemento psicologico si agevola sul piano probatorio l'accertamento della responsabilità.
Analoga situazione si è verificata per l'elemento della colpa, infatti il legislatore del 1942 non ne ha fornito alcuna definizione, così la dottrina ha preso in prestito la nozione contenuta nell'articolo 43 Cp in cui prevaleva una concezione soggettiva basata sulla rappresentazione anticipata degli effetti dannosi, a questa costruzione, con il tempo, è andata sostituendosi una impostazione oggettiva, fondata non più su una valutazione concreta, bensì astratta che si basa su misure standard di diligenza, secondo un astratto criterio di normalità che porta gli autori a parlare di colpa oggettiva e i penalisti di colpa normativa.
L'articolo 3, comma 1, della legge 639/96, modificando l'articolo 1, comma 1, della legge 20/1994, per quanto attiene all'elemento psicologico dell'illecito erariale, ha limitato la responsabilità amministrativa ai soli comportamenti posti in essere con dolo o con colpa grave, generalizzando un sistema in precedenza riservato, in via eccezionale, ad alcune categorie di pubblici dipendenti e che costituiva una deroga al generale principio della responsabilità per dolo o colpa. La Corte costituzionale, con la sentenza 371/98, ha ritenuto pienamente legittima la norma e ha avuto modo di osservare come in questo processo di «nuova conformazione della responsabilità amministrativa e contabile» debba essere valutata positivamente la limitazione della responsabilità amministrativa ai soli casi di dolo o colpa grave, con ciò rispondendo all'intento di «predisporre, nei confronti dei dipendenti e degli amministratori pubblici, un assetto normativo in cui il timore della responsabilità non esponga all'eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell'attività amministrativa».
In altri termini, nella gestione della res publica, l'amministratore o il dipendente non deve essere frenato dall'ossessivo timore di sbagliare e, pertanto, non può ritenersi responsabile di qualsiasi comportamento colposo, ed in particolare di quegli errori che, per legge statistica, certe volte, accadono (Rodotà).
Il dolo consiste nella cosciente volontà di determinare l'evento dannoso, dunque, di arrecare un danno patrimoniale alle finanze dell'ente pubblico, a differenza della colpa grave che si concretizza in un comportamento disattento e negligente, al punto da non assolvere ai propri doveri con quella diligenza minima richiesta ad un soggetto di normale intelligenza.
Si evidenzia però, che non è così semplice inquadrare il concetto della colpa grave, in quanto la stessa espressione «grave», assume un diverso significato, a seconda del tipo di attività posta in essere e che abbia determinato un evento lesivo. Secondo il tradizionale indirizzo, pervenutoci dai giureconsulti romani, la colpa grave è la «massima negligenza, cioè il non intendere ciò che tutti intendono», quando il funzionario non abbia osservato le elementari regole di prudenza o le principali norme tecniche della propria professione, per cui il grado di colpevolezza richiesto sarà tanto più elevato quanto minore è la funzionalità complessiva della realtà organizzativa in cui l'illecito va a collocarsi (cfr. Corte conti, Sr, 66/1997; sulla nozione di colpa grave cfr. Indirizzo di coordinamento del 19 ottobre 1996, n. I.C./6 della Procura generale della Corte dei conti, ripreso da V. Tenore, Responsabilità amministrativo-contabile dei dipendenti dell'amministrazione finanziaria, Master Edizioni, 1999, 136).
Nell'ambito della generale tematica relativa all'elemento psicologico dell'illecito amministrativo, notevole rilevanza ha assunto anche la nozione di culpa in vigilando da parte del dirigente o, comunque, del superiore gerarchico che avrebbe dovuto vigilare sull'attività posta in essere dai propri subordinati e che, per aver omesso tale controllo, ha contribuito alla realizzazione di un danno per l'erario.
Certamente, anche in tal caso la verifica andrà accertata volta per volta, all'interno delle varie strutture organizzative, accanto all'apporto causale del soggetto nella causazione del danno, in ordine al ruolo propulsivo nel procedimento decisionale che l'autore medesimo ha svolto e che dovrà essere provato in sede giurisdizionale.
Nella sentenza in commento, il giudice di secondo grado, diversamente da quello di primo grado, ha ravvisato, nella condotta tenuta dai soggetti, nella specie il presidente del consiglio di amministrazione di uno Iacp e il presidente del proprio collegio sindacale, gli estremi della colpa grave, in quanto il comportamento gestorio è stato del tutto anomalo ed inadeguato, concretandosi in una macroscopica devianza dai canoni di buona amministrazione, non tenendo conto del fatto che coloro che amministrano le risorse pubbliche devono, invece, essere consapevoli delle responsabilità che assumono e agire in coerenza con i principi di buona amministrazione. L'elemento soggettivo consiste nel poter rimproverare, con un giudizio a posteriori, di aver tenuto un comportamento che nel momento in cui l'azione è stata posta in essere e nelle condizioni in cui il soggetto agente ha potuto operare, doveva e poteva essere diverso, in aderenza agli obblighi di servizio, quali individuati in relazione alla posizione dell'agente medesimo ed in relazione ai livelli di cautela suggeriti dalle concrete circostanze in cui si è verificato l'evento dannoso (Corte dei conti, Sezione terza, 52/1999).
Proprio alla luce di tali principi che, nella specie, l'elemento psicologico della colpa raggiunge inequivocabilmente la soglia di rilevanza della colpa grave: una condotta connotata, di quella particolare disattenzione verso il profilo della correttezza amministrativa che si risolve in una vera e propria consapevole attenzione del rischio da essa derivante, in presenza del quale si realizzano i presupposti per l'affermazione della responsabilità amministrativa, come nel caso in cui un atto gestorio implicante una spesa non sia supportato da un'idonea documentazione giustificativa.
Nella sentenza 201/04, infatti, rileva la valutazione di provvedimenti comportanti oneri finanziari, adottati pur in carenza di presupposti, con conseguente illiceità della condotta e della natura contra legem della spesa sostenuta che viene a concretare un danno certo per l'amministrazione.